Президент Консалт

1. Понятие контролирующего лица и основания привлечения к ответственности. 

Основной критерий признания лица контролирующим – фактическая возможность давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника.  Введена презумпция наличия контроля у лиц, которые извлекают выгоду из незаконного или недобросовестного поведения руководителей должника.  Верховный Суд указал отдельно, что в каждом случае суд устанавливает степень вовлечённости лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений по деятельности должника.

Отдельно указано, что список оснований для признания лица контролирующим должника не является исчерпывающим, и арбитражный суд может признать лицо контролирующим должника по иным основаниям.  

Период времени, за действия в котором лицо может быть признано контролирующим должника, отсчитывается теперь от момента, когда должник стал неспособен в полном объёме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов(объективное банкротство), а не от момента принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом.  Таким образом, заявление о привлечении к субсидиарной ответственности может быть подано в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве.

Для привлечения лица к субсидиарной ответственности заявителю необходимо доказать:

-  что в течение трёх лет до момента объективного банкротства лицо отвечало признакам, позволяющим признать его контролирующим должника лицом (далее – КДЛ),

- что у должника существуют признаки объективного банкротства в виде невозможности полного погашения требований кредиторов,  и

- что имеется одно из обстоятельств, с которыми законодатель связывает возникновение субсидиарной ответственности КДЛ по обязательствам должника (презумпции против КДЛ).  Эти обстоятельства мы рассмотрим подробнее в пункте 2. 

Причинно-следственная связь между действиями КДЛ и невозможностью полного удовлетворения требований кредиторов при наличии соответствующих презумпций законодателем презюмируется, то есть пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий/бездействия КДЛ.

Пленум Верховного суда пояснил, что по общему правилу, на арбитражном управляющем, кредиторах, в интересах которых заявлено требование о привлечении к ответственности, лежит бремя доказывания оснований возложения ответственности на контролирующее должника лицо.  Вместе с тем отсутствие у членов органов управления, иных контролирующих лиц заинтересованности в раскрытии документов, отражающих реальное положение дел и действительный оборот, не должно снижать уровень правовой защищенности кредиторов при необоснованном посягательстве на их права.  Поэтому, если арбитражный управляющий и (или) кредиторы с помощью косвенных доказательств убедительно обосновали утверждения о наличии у привлекаемого к ответственности лица статуса контролирующего и о невозможности погашения требований кредиторов вследствие действий (бездействия) последнего, бремя опровержения данных утверждений переходит на привлекаемое лицо, которое должно доказать, почему письменные документы и иные доказательства арбитражного управляющего, кредиторов не могут быть приняты в подтверждение их доводов, раскрыв свои документы и представив объяснения относительно того, как на самом деле осуществлялась хозяйственная деятельность.

КДЛ, вследствие действий или бездействий которого невозможно полностью погасить требования кредиторов, не несёт субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в невозможности полного погашения требований кредиторов отсутствует, если оно действовало согласно обычаям делового оборота , добросовестно и разумно в интересах должника и его кредиторов, и если докажет, что его действия совершены для предотвращения еще большего ущерба интересам кредиторов.

Доказывая отсутствие оснований привлечения к субсидиарной ответственности, в том числе, опровергая презумпции против КДЛ, КДЛ вправе ссылаться на то, что банкротство обусловлено исключительно внешними факторами (неблагоприятной коньюнктурой, финансовым кризисом, существенным изменением условий ведения бизнеса и т.п.).

2. Опровержимые презумпции против контролирующих лиц.

2.1.  Пока не доказано иное, предполагается, что полное удовлетворение требований кредиторов должника невозможно вследствие действий/бездействия КДЛ при наличии одного из следующих обстоятельств:

1) Причинён существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения КДЛ или в пользу КДЛ или при его одобрении одной или нескольких сделок должника;

Понятие существенности вреда является нововведением.  При этом законом не определено, какой именно вред должен признаваться существенным.  ФНС в своём письме №NСА-4-18/16148@ рекомендует руководствоваться аналогией закона (Закон об АО, Закон об ООО) и считать существенным вред, причинённый сделками с активами должника на суму, эквивалентную 20-25% общей балансовой стоимости имущества должника.  Пленум ВС указал, что к числу сделок, причиняющих существенный вред кредиторам, относятся сделки, значимые для него и при этом являющиеся существенно убыточными.  К значимым относятся, например, крупные сделки, совершённые на условиях существенно отличающихся от рыночных в худшую для долника сторону а так же сделка, заключённая по рыночной цене, .если в результате неё должник полностью утратил возможность осуществлять направление хозяйственной деятельности, приносившее ему ранее существенный доход.  

2) к моменту введения наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом, отсутствуют документы бухгалтерского учёта и (или) отчётности, обязанность по ведению (составлению) которых установлена законами РФ;

3) требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, если решение о привлечении должника или его должностных лиц к ответственности за это правонарушение вступило в силу, превышают 50% общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включённой в реестр требований кредиторов;

Добавлены два новых случая, в которых наличие этой связи презюмируется, пока не доказано обратное:

4) утрата или недостоверность корпоративной документации (хранение документов является обязательным в силу законодательства об АО, об ООО, о рынке ценных бумаг и т.п.);

5) недостоверность сведений о должнике в ЕГРЮЛ и ЕФРСФДЮЛ.

В этих двух случаях лицо, обращающееся с заявлением о привлечении КДЛ к субсидиарной ответственности, должно пояснить, как именно отсутствие документации или информации в реестре повлияло на проведение процедур банкротства, а привлекаемое к ответственности лицо вправе опровергнуть эти презумпции, доказав, что недостатки документации или отсутствие информации не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства.

2.2. Неисполнение обязанности по подаче заявления о банкротстве должника в арбитражный суд в случаях и в срок, установленных статьёй 9 Закона о банкротстве, влечёт за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых законом возложена эта обязанность.

Обязанность доказывания отсутствия причинно-следственной связи между нарушением этой обязанности и невозможностью удовлетворения требований кредитора лежит на привлекаемых к ответственности лицах.

2.3. В случае, если КДЛ не предоставило отзыв на заявление о привлечении его к субсидиарной ответственности или возражения оказались явно неполными, суд может возложить бремя доказывания отсутствия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности на это лицо.

3. Введена норма, устраняющая проблемы, связанные с необходимостью признать сделку недействительной до обращения с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности.  Это относится к сделкам, в том числе подозрительным (ст. 61.2. Закона о банкротстве) или к сделкам с оказанием предпочтения одному из кредиторов (ст. 61.3. Закона о банкротстве), в результате совершения которых КДЛ или в пользу КДЛ или одобрения им одной или нескольких сделок имущественным правам кредиторов причинён существенный вред. 

Установлен ряд случаев, когда субсидиарная ответственность может быть возложена на КДЛ независимо от того, были ли эти сделки признаны судом недействительными, а именно:

- если заявление о признании сделки недействительной не подавалось;

- если заявление о признании сделки недействительной подано, но судебный акт по результатам его рассмотрения не вынесен;

- если судом было отказано в признании сделки недействительной в связи с истечением срока давности её оспаривания или в связи с недоказанностью того, что другая сторона сделки знала или должна была знать о том, что на момент совершения сделки должник отвечал или стал отвечать в результате её совершения признаку неплатёжеспособности или недостаточности имущества.

При этом при наличии судебных актов о признании сделок недействительными, они по-прежнему являются доказательством факта-основания для привлечения КДЛ к субсидиарной ответственности (в случаях признания недействительными подозрительных сделок должника или сделок с предпочтением одного из кредиторов, если такие сделки были совершены КДЛ, или в его пользу, или были им одобрены).

4. Предусмотрено правило, позволяющее КДЛ освободиться от субсидиарной ответственности, если это лицо докажет, что оно при исполнении функций органов управления или учредителя фактически не оказывало определяющего влияния на деятельность юридического лица (осуществляло функции управления номинально), и при этом такое КДЛ предоставило сведения, позволившие установить фактически контролировавшее должника лицо.

5. Кредиторы теперь могут выбирать, как им распорядиться правом требования о привлечении КДЛ к субсидиарной ответственности:

- взыскать долг;

- продать это право на торгах;

- уступить это право другому кредитору.

Если в течение 20 рабочих дней кредитор не сделал выбор способа, он считается выбравшим продажу требования на торгах.

6. Сроки давности привлечения КДЛ к субсидиарной ответственности.

Заявление о привлечении КДЛ к субсидиарной ответственности может быть подано в течение трёх лет со дня, когда лицо, имеющее право на подачу такого заявления, узнало или должно было узнать о наличии оснований для привлечения КДЛ к субсидиарной ответственности, но не позднее трёх лет со дня признания должника банкротом и не позднее 10 лет со дня, когда имели место действия и (или) бездействия, являющиеся основанием для привлечения к ответственности.

7. Привлечение КДЛ к субсидиарной ответственности вне рамок дела о банкротстве.

Право на подачу заявления о привлечении к субсидиарной ответственности вне рамок дела о банкротстве возникает после завершения дела о банкротстве или прекращения производства по делу о банкротстве в связи с недостаточностью денежных средств для финансирования судебных расходов, у лиц, имеющих непогашенные требования к должнику (текущие, включённые в реестр, подлежащие погашению после требований, включённых в реестр), если в деле о банкротстве аналогичное заявление не рассматривалось. 

8. Взыскание убытков при банкротстве.

При введении в отношении должника процедуры, применяемой в деле о банкротстве, требование о взыскании в пользу должника убытков, причинённых ему его руководством, учредителями, иными лицами, имеющими право определять действия юридического лица, рассматривается в рамках дела о банкротстве должника и может быть предъявлено руководителем должника, арбитражным управляющим, конкурсным кредитором, работниками должника, уполномоченными органами.

Вне дела о банкротстве такое требование может быть предъявлено также:

- уполномоченными органами в случае возврата арбитражным судом заявления о банкротстве должника в связи с отсутствием средств, достаточных для оплаты судебных расходов на проведение процедур в деле о банкротстве;

- конкурсными кредиторами или уполномоченными органами в деле о банкротстве, производство по которому было прекращено в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур в деле о банкротстве.

9. Мировое соглашение КДЛ с кредиторами

Установлено право КДЛ заключить мировое соглашение с кредиторами, при условии раскрытия КДЛ сведений об имуществе, достаточном для исполнения такого соглашения.  Такое соглашение может быть утверждено только в отношении всех лиц на стороне лица, подавшего заявление о привлечении к субсидиарной ответственности, и в отношении всех лиц на стороне лица, привлекаемого к ответственности.  Условия мирового соглашения должны быть единогласно одобрены всеми лицами на стороне лица, подавшего заявление о привлечении к ответственности.

*       *       *

В августе 2017 года ФНС выпустила письмо (NСА-4-18/16148@ от 16.08.2017 г.), в котором детально рассмотрены положения главы закона о банкротстве, посвящённой субсидиарной ответственности КДЛ, а так же даны комплексные практические рекомендации о привлечении КДЛ к субсидиарной ответственности.  Очевидно, ФНС предполагает активно пользоваться положениями этой главы в целях пополнения бюджета.